关于村《工程施工合同》审查的

法律意见书

兴宁市   村民委员会：

我于 2022 年 1月 18 日收到村公路扩宽工程施工合同，并立即对该合同进行了认真审查，现按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神 ,本着独立、客观、公正的原则 ,依据本法律意见书出具日以前已经发生或存在的事实和我国现行法律、法规和规范性文件的规定 ,出具如下法律意见：

一、出具本《合同审查的法律意见书》的主要法律依据

《中华人民共和国民法典》、《建设工程质量管理条例》、《中华人民共和国政府采购法》、《建设工程安全生产管理条例》、《建筑业企业资质管理规定》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国公路法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。

二、合同审查的主要内容

合同主体是否适格、合同内容是否合法有效、意思表示是否真实、合法权益是否得到充分保护、合同的形式是否合法、完备等。

三、合同存在的主要问题的法律分析及对策措施

（一）乙方是否具备承包主体资质不明确。

1、《建筑业企业资质管理规定》第三条：“企业应当按照其拥有的资产、主要人员、已完成的工程业绩和技术装备等条件申请建筑业企业资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。” 出于合同应合法的角度考虑， 应首先确认乙方的资质条件， 不应将专业工程发包给不具备相应资质的施工单位， 否则会因为违反 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1 条规定（承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级而签订的建设工程施工合同无效）而被确定为无效，而对于此无效合同，依据《中华人民共和国建筑法》关于发承包的规定， 在建设工程经竣工验收合格后，承包人请求参照合同约定要求支付工程价款的，应予支持。据上可知，与不具备相应资质条件的施工单位签订建设工程合同会给贵单位带来管理上的麻烦，且不能确保贵单位在工程施工过程中的合法权益得到保障。为此，在与施工单位签订合同时应严格审查其资质条件，并收集其营业执照、资质证书、组织机构代码证及建造师证等加盖其单位公章的证书复印件。

2、注意在确定工程施工合同时，应按照《中华人民共和国政府采购法》的规定采用公开招标方式选定承包方。《中华人民共和国政府采购法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。”据此，若贵单位使用财政性资金支付工程款，应按规定进行。

（二）合同中甲乙双方的联系方式不明确。应将双方的法定代表人、联系地址、联系电话等写入合同，以备合同履行过程中联系或诉讼使用。

（三）合同中第一条第3款约定“工程承包方式：包工包料包机械”。应详细列明各项具体费用，其中材料费用最好以清单列明并作为附件由双方盖章确认。

（四）合同中第二条工程内容对平整路基的具体长度、路面宽度及厚度等没有具体确认。建议：提供双方确认的设计图纸。

（五）合同中没有关于公路工程质量保证期及质保金的约定。 建议：1、修改工程质量保证期为 2 年，保修范围和保修期内的义务应在乙方权利义务中予以明确； 2、收取一定金额的质量保证金或留存一部分工程款，质保金的返还也应在合同中或另行签订的保修协议中进行约定。

（六）项目施工应依法报请市交通主管部门批准。《中华人民共和国公路法》第二十五条：“公路建设项目的施工，须按国务院交通主管部门的规定报请县级以上地方人民政府交通主管部门批准。”

（七）合同中没有关于工程质量标准的约定。《中华人民共和国公路法》第二十六条：“公路建设必须符合公路工程技术标准。承担公路建设项目的设计单位、施工单位和工程监理单位，应当按照国家有关规定建立健全质量保证体系，落实岗位责任制，并依照有关法律、法规、规章以及公路工程技术标准的要求和合同约定进行设计、施工和监理，保证公路工程质量。”据此，乙方作为施工单位应保证工程的施工质量应满足公路工程设计及相关公路工程标准的要求，为保障工程质量，建议委托监理单位对工程质量进行监督管理。

（八）违约责任规定不详细、不规范。

《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定： “当事人一方不能履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任” 。第五百八十五条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 ” 根据以上规定， 为了很好的维护双方的合同权利， 为了保障一方违反合同约定的情况下能够及时挽回损失， 建议在承包合同中列明双方违约的责任，同时也应区别约定违约金的计算方式或方法。建议在合同中列明因工程质量问题引起安全责任事故的赔偿方法。

（九）建议在合同中约定解除合同的条款，如：承包方逾期竣工超过30日，我方可单方解除合同。

（十）承包方盖章应加盖公章及法定代表人签字，合同结尾应注明具体签订日期。

（十一）合同生效条件，建议约定“合同自合同双方盖章及签字后生效。”

四、需要说明的几个问题

（一）合同的起草、审核是一项系统工程，须符合《民典法》以及其它相关法律法规的一般原理。上述修改仅是在本合同基础上的微调，与原合同相比更为合理和完善。

（二）依据贵单位目前情况来看，单位应当建立相应的标准合同版本，以方便执行并抵御法律风险；在合同的签订中应当建立合理、高效的合同评审制度， 所有合同的签订须经专业人士的审查，重要合同的签订可由专业律师参加谈判。

（三）合同的目的在于维护合同标的的顺利实现，维护我方的正当权益，在合同履行过程中应当建立完整、独立的合同履行档案，严格执行合同条款， 并妥善保管和完善合同履行的相关证据，为以后可能出现的法律纠纷做准备。

五、声明与保留

本《法律意见书》是根据贵单位法定代表人通过提供的相关资料，从专业角度发表本人的看法和意见，在不能排除有关材料的局限性的情况下，我的判断和意见也可能存在相应的局限性。因此，特别指出：以上意见，仅供参考。未经本人书面许可， 本法律意见书不得向任何第三人出示， 并不得作为证据使用。

                                      张瑞山      

                                      日期：