【案情】

　　2012年7月，被告乙公司与被告华某签订《承包合同》，约定被告乙公司成立南昌工程项目部，并由华某办理备案登记，承接施工任务，签订施工合同并全权负责项目部的一切经营活动，授权华某刻制乙公司合同专用章一枚使用并自行管理，合同还约定了其他事项。

　　2013年6月，华某以项目负责人的名义，与原告甲公司《烟道销售合同》，约定甲公司为被告乙公司安装烟道，包烟道、风道产品，包安装运输，并加盖了乙公司合同专用章。

　　2016年1月5日，华某与乙公司再次签订《合作经营协议书》，载明乙公司授权华某以乙公司名义办理南昌分公司成立事宜，并授权华某对南昌地区工程项目进行全权经营管理，合同还约定了责任、风险、合作期限、权利义务等内容。

　　2018年11月15日，华某确认涉案烟道安装价款为63524元。同日，华某签字的劳务结算单显示，华某已确认烟道人工材料费为177150元，上述合计240674元，原告甲公司自认已经收到150000元。因剩余安装款一直未支付，甲公司遂诉至法院，请求依法判令乙公司、华某给付甲公司安装款90674元及利息4533.70元，合计95207.70元。

　　另查明，乙公司在建筑业企业备案登记资料显示，华某为乙公司案涉工程项目负责人。

　　【分歧】

　　本案中，华某持有私刻的乙公司的合同专用章，与甲公司签订了《烟道销售合同》，是否构成表见代理？对此，存在两种意见：

　　第一种意见认为，不构成表见代理。华某以项目承包人的身份，私刻公章对外签订销售合同，给相对人营造一种权利外观的假象，不满足表见代理的构成要件，以合法形式掩盖非法目的，本质上属于无效合同，不成立表见代理行为，乙公司无须承担相应的表见代理的法律后果。

　　第二种意见认为，构成表见代理。仅以印章的真伪作为乙公司责任的判断依据是对法律理解的错误。鉴于乙公司对华某私刻印章明知且允许该印章存在并对外使用，有明显过错，且该过错行为与甲公司的经济损失之间具有因果关系，其不能以印章是虚假的来对抗善意第三人，而应当承担使用该印章所产生的法律后果。

　　【评析】

　　表见代理是指虽然行为人事实上无代理权，但相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”

　　《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”

　　根据上述法律规定，构成表见代理必须符合两个条件:一是代理人表现出了其具有代理权的外观;二是相对人相信其具有代理权且善意无过失。两个要件缺一不可，否则代理权无效。华某持有私刻的乙公司的合同专用章与甲公司签订了《烟道销售合同》，是否构成表见代理？应从两个成立要件和印章真伪的法律后果逐一展开分析:

　　第一，华某表现出了其具有代理权的外观。华某作为负责人全权负责工程施工，持有乙公司合同专用章，备案材料亦显示华某为乙公司在昌负责人，2016年华某与乙公司再次签订的《合作经营协议书》授权华某对南昌地区工程项目进行全权经营管理等诸多事宜，已经足以让甲公司产生合理信赖，相信乙公司授权华某与甲公司签订合同，相信华某加盖合同专用章是代表乙公司对外行使职权。

　　第二，甲公司相信其具有代理权且善意无过失。甲公司客观上为被告乙公司中标的工程安装烟道，包烟道、风道产品，甲公司也核实了备案材料，显示华某为乙公司在昌负责人。综合考虑乙公司中标工程的事实、合同的缔结时间、是否盖有相关印章、标的物的交付方式与地点、购买的材料、建筑单位是否知道项目经理的行为等各种因素，应认定甲公司善意无过失。如果让甲公司负有对公章真实性进行实质审查的义务，对于相对人要求过于严苛，不利于保护交易安全。

　　第三，私刻公章并不必然导致合同无效。事实上，伪造印章构成犯罪，但并不当然导致合同无效，仅以印章的真伪作为乙公司责任的判断依据是对法律理解的错误。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款的规定:“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”

　　鉴于乙公司对华某私刻印章明知且允许该印章存在并对外使用，有明显过错，且该过错行为与甲公司的经济损失之间具有因果关系，其不能以印章是虚假的来对抗善意第三人，而应当承担使用该印章所产生的法律后果。至于印章是否虚假、公安机关是否对印章立案侦查，均不影响甲公司作为善意相对方相信华某具有代理权所产生的表见代理的民事法律后果。

　　综上，笔者同意第二种意见。

　　（作者单位：江西省南昌市西湖区人民法院）